«После заключения договора, но до дня исполнения театр уничтожен огнем. Мы должны учесть: разрушение произошло без вины сторон, театр разрушен полностью, проведение концертов невозможно.

Вопрос, который нам предстоит решить: падет ли при таких обстоятельствах дела ущерб на ответчика? Стороны, заключая договор, не думали о возможности бедствия, в договоре пожар не оговорен, поэтому ответ на вопрос должен зависеть от общих правил закона, применимых к договору.

Бесспорно, если заключен договор, по которому некто должен сделать что-то, дозволенное законом, сторона обязана исполнить договор или, если не исполнит, заплатить убытки, даже с учетом непредвиденных случайностей, даже если исполнение договора станет обременительным или невозможным. <…> Но это правило применимо, только если договор исчерпывающий и полный, где все предусмотрено; если же в договоре есть выраженные или подразумеваемые условия, правило неприменимо;

право, как мы думаем, устанавливает принцип: если из природы договора усматривается, что стороны с самого начала знали, что договор не будет исполнен, если на дату исполнения договора погибнет некая особая вещь; в таком случае стороны, заключая договор, должны были понимать, что существование вещи будет основой исполнения договора.

Здесь, в отсутствие выраженной или подразумеваемой гарантии “вещь должна существовать на день исполнения договора”, договор все-таки содержит подразумеваемое условие: стороны не несут ответственности, если до нарушения договора одной стороной исполнение договора станет невозможным из-за гибели вещи, произошедшей без вины сторон.

<…> С учетом отношений людей и сложившейся практики по подобным договорам, такое условие должно быть в договоре и будет существенным условием. Так, в гражданском праве (civil law) такое условие есть в каждом обязательстве вида obligatio de certo corpore—т. е. обязательство, которое требует личного исполнения. Правило установлено в “Дигестах”:

“Если обещали передать Стиха (раба) в определенный срок и он умер до срока, обещавший не связан обязательством” (“Дигесты Юстиниана”, книга 45, титул 1, п. 33).

Этот принцип более полно описан в п. 23: “Если ты должен мне определенного раба и этот раб умер, ты отвечаешь передо мной только тогда, если ты по своей вине не выдал мне раба, пока раб был жив. Вина будет твоей, если ты убил раба или не выдал раба после моего напоминания” (“Дигесты Юстиниана”, книга 45, титул 1, п. 23).