Удостаивать такой указ названием закона только потому, что он исходит от верховной власти в государстве, представляется бессмысленным. Указ о поджоге рейхстага, как он теперь интерпретируется, не имеет ни одного конкретного элемента, который позволяет предсказывать, при каких условиях и на какой срок любой человек может быть лишен свободы. Он просто говорит гестапо: делайте, что хотите; рассматривайте любое дело, как вы считаете целесообразным. Такое правило — это не закон, но произвольный десизионизм.

Тот же самый процесс массовой манипуляции посредством террора в форме закона очевиден и в самом уголовном праве.[888] Как и политическая теория, национал-социалистическое уголовное право перешло от идеи тоталитарного государства к идее расового империализма. В первый период оно было просто авторитарным. Его подход к преступлению был волюнтаристской теорией.[889] Не объективный факт, но субъективное желание делает человека преступником. Никакого различия не существует поэтому между покушением на преступление и осуществленным деянием.

Когда доктрина авторитарного государства была отброшена, простая волюнтаристская теория также ушла. Самой важной — хотя еще не полностью официальной — школой в уголовном праве сегодня является так называемая феноменологическая школа, объединяющая витализм с «мышлением в конкретных порядках» Карла Шмитта.[890] Возьмем пример с воровством. Традиционное уголовное право определяет вора и его действиями, и намерением. Феноменологическая школа определяет его посредством его личности. Вор — это тот, кто вор «в сущности» (wer seinem Wesen nach ein Dieb ist). Судья должен интуитивно решить, осудить его или нет. Не может быть ни более полного отрицания рациональности права, ни лучшего средства терроризирования масс, не ограниченного предсказуемыми правилами.

Официальная теория, принятая до начала войны в 1939 г., является смесью традиционного уголовного права, авторитарных тенденций и юридических стандартов поведения. Специальное внимание уделено «здоровым чувствам народа». Разделительная линия между правом и нравственностью, и каждое действие судебной власти облачено ореолом морали.

Федеральный Верховный суд попытался предотвратить полное уничтожение рациональности, особенно там, где это касалось церкви.[891] По этой же самой причине, однако, его роль быстро и неуклонно падала. Шаг за шагом судебная власть была лишена институциональных гарантий ее независимости. В 1933 г. была чистка, но она не имела серьезного значения, потому что число не-арийцев и подлинных демократов среди судей всегда было очень небольшим. Гораздо более важной была отмена судебного самоуправления, тенденция, достигшая высшей точки в законе 24 ноября 1937 г.[892] Ранее председатель суда и представители членов суда распределяли должности между собой без правительственного вмешательства. Теперь министерство юстиции не только назначает судей, как оно всегда делало, оно выделяет также и каждую должность. Уже 18 июня 1935 г. внутри Верховного суда были созданы так называемые «большие сенаты». Назначения в народные суды с самого начала делались канцлером по рекомендации министерства юстиции. Вместе с указом 1937 г. принцип руководства обрел полный контроль над судебной властью.