Никелл считает это «вторжение в частную сферу» беспрецедентным[1063]. Он, безусловно, прав: Толстой представлял собой уникальный пример писателя, который добровольно обрек себя на пытку частной жизнью, лишенной приватности. Еще при жизни писателя его семейное имение Ясная Поляна превратилось в музей; каждый его шаг и слово немедленно фиксировались, получали огласку посредством телеграфа и прессы[1064]. Его смерть отслеживали, комментировали и обсуждали в газетах и на улицах. И все же, несмотря на уникальность истории с Толстым, чья жизнь проходила на глазах как его поклонников, так и недоброжелателей, вопрос о частном существовании писателя и о его возможности преграждать публике доступ к своей жизни, неопубликованным произведениям и документам был не нов. Приведенные выше слова Пушкина о «публике», считающей писателя своей собственностью, можно было трактовать по-разному; в частности, речь могла идти о необузданном любопытстве аудитории. Для Н. В. Гоголя публичность писательской профессии служила источником бесконечных страданий. Он был страшно смущен, когда в 1843 году в двух разных альманахах без его разрешения были напечатаны литографии, снятые с его портретов, и воспринял это как предательство и нарушение его «прав собственности»[1065]. Однако, если писатели при жизни могли с большим или меньшим успехом контролировать доступ к своим портретам, письмам и рукописям, то после их смерти контроль над их профессиональной репутацией и информацией об их частной жизни переходил в руки наследников или держателей авторских прав. Закон не проводил различия между материальными и этическими аспектами копирайта: владельцы литературного наследия были вправе как угодно распоряжаться и материальным наследием писателя (его рукописями, письмами, дневниками), и его идеями (правом на их публикацию).

Применение таких традиционных юридических категорий, как «наследование» или «передача» прав собственности, к плодам творчества литературного гения влекло за собой как минимум два этических вопроса: во-первых, о публикации личной переписки и других частных бумаг, а во-вторых, о том, как быть с неопубликованными рукописями – черновиками, неоконченными произведениями, рабочими материалами и профессиональной перепиской. Закон об авторских правах разрешал публикацию личных писем писателей с согласия как автора писем, так и его корреспондента; после смерти автора его наследники могли разрешить или запретить издание его личных бумаг. Но в нем ничего не говорилось о судьбе неопубликованных произведений, при жизни автора не предназначавшихся к изданию: хотя их исключение из прижизненных собраний сочинений, составленных самим автором, могло быть истолковано как признак нежелания автора предавать эти произведения огласке, участь неопубликованных (или неавторизованных) произведений также всецело зависела от решения держателя копирайта.