Общеизвестно, что условия заключения в ГУЛАГе были суровыми и что многие из применявшихся там наказаний выходили за рамки закона. Многие, но не все, и вот эти последние становятся предметом пристального рассмотрения, поскольку по ним можно судить о более широком этосе общества и о стоящих перед ним моральных проблемах в отношении наказаний. Историки-германисты указывали на то, что в период Третьего рейха в Германии продолжали применяться пробации и амнистии, что заложило основу для умеренной пенитенциарной системы, сформировавшейся после войны [Whitman 2003]. В России трудно найти подобные примеры, даже если вынести за скобки радикальные формы наказаний, не предусмотренные законом. Прогрессивные предложения, обсуждавшиеся пенологами в первое десятилетие советской власти, оказались фактически мертворожденными, а образцом для сталинских трудовых лагерей послужили концентрационные лагеря, практика принудительного труда и смертной казни времен красного террора [Jakobson 1993]. И все же начало применения суровых наказаний связано не с большевистской революцией: и прежде ссыльные в Сибири подвергались унижениям, депривации и мучениям в несравнимо большей степени, нежели было необходимо для того, чтобы очистить городское общество от социальных отклонений и заселить Сибирь. Очевидно, что жестокое обращение с заключенными не оскорбляло чувствительности масс, поскольку крестьяне смеялись и издевались над соотечественниками, идущими по этапу [Adams 1996; Gentes 2005; Wood 1989].

Джеймс Уитман, сравнивая США с континентальной Европой, привязывает различия в степени суровости, с которой соответствующие системы обращаются с правонарушителями в наши дни, к взаимосвязям между наказаниями и социальной иерархией [Whitman 2003: 13–15]. В континентальной Европе XVIII столетия «уравнение» наказаний произошло таким образом, что на преступников из простонародья распространились те же не унижающие и не лишающие достоинства виды наказаний, которые традиционно предусматривались для преступников из высших сословий, тогда как в США равенство было установлено за счет «снижения планки». Уитман утверждает, что на протяжении XIX века англо-американский мир боролся с наказаниями для привилегированных классов и что этот процесс сложным образом был связан с рабовладением, так что в наши дни в вопросе обращения с заключенными США оказались позади других развитых стран. Этот тезис в духе функционализма наводит на некоторые мысли и в отношении России. В противоположность предшествующим режимам, сталинское государство по большому счету достигло равенства в пенитенциарном плане тем же путем, что и англо-американский мир, – путем снижения планки до минимального общего знаменателя, так что деградация, унизительное обращение и отсутствие уважения к правонарушителям распространились на всех заключенных. Теперь же, когда Российская Федерация вынуждена применять наказания, соответствующие международным конвенциям о гуманном обращении с заключенными, система стремится выработать максимально суровые условия заключения, допустимые в соответствии с действующими нормами, нередко преступая черту между тем, что законно, и тем, что выходит за рамки закона.