Возможность законного фактического существования необеленного вакфа явствует, во-первых, из примечания к 286 ст. Положения, в котором значится, что вновь учреждаемые в крае вакфы не освобождаются от обложения их податью, чем, следовательно, санкционируется существование здесь необеленных вакуфных имуществ. Во-вторых, фактическая возможность последнего истекает из сравнения аналогичного случая владения и пользования (не вакуфной, а) частной собственностью: владелец земли, отдавая ее в аренду на различных условиях и платя законом установленные налоги, не лишается еще этим возможности иметь свой личный доход. В совершенно таких же условиях может и должен стоять и de facto стоит всякое необеленное вакуфное имущество, за исключением необеленной вакуфной земли.

В 1888 году Совет генерал-губернатора журналом от 3 ноября за № 23, постановил:

«Установить правилом, что те имущества, которые по закону не могут быть признаны вакуфными и от которых в то же время отказывается население, не считая их входящими в свой надел, следует считать не имеющими владельцев и потому подлежащими, как свободные, зачислению в казну».

Выше было уже замечено, что, согласно подлежащим статьям Положения, мотивами к непризнанию того или другого имущества вакуфным могут служить явная подложность вакуфного документа или утрата последним его силы, как, напр., в случае уничтожения того юридического лица, в пользу которого в свое время был учрежден данный вакф. (Инструкция коммисарам § 10, Б).

Однако же лица, державшиеся и держащиеся вышеприведенного взгляда на вакуфное право, лишь как на право обеления, т. е., лишь как на право учреждения пользоваться государственной податью с вакуфного имущества, утверждали и утверждают, что вышеприведенное постановление Совета должно распространяться не только на те вакфы, документы на которые признаются подложными или которые за уничтожением вакфообладающих юридических лиц попадают в разряд, так сказать, выморочных, но и на все те вакуфные имущества, за которыми не признается право на их обеление.

Такой взгляд, на вышеприведенных основаниях, никак нельзя признать правильным, причем с уверенностью можно сказать, что если бы, на основании упомянутого постановления Совета, было отобрано в казну вакуфное имущество, на которое имеется документ, не признанный подложным, при условии наличности вакфообладающего учреждения[635], то такая конфискация вакуфного имущества в случае обстоятельно изложенного и мотивированного обжалования ее в Сенате, сим последним была бы признана безусловно незаконной.